建設工程招投標與合同履行存在的問題與建議

摘 要

摘要：結合工程實際，分析了在工程量清單計價模式下，建設工程招投標與合同履行在運作實踐中存在的具體問題。以法律法規(guī)為依據(jù)，提出了解決問題的建議。關鍵詞：招標；投標；合同履行；工程
摘要：結合工程實際，分析了在工程量清單計價模式下，建設工程招投標與合同履行在運作實踐中存在的具體問題。以法律法規(guī)為依據(jù)，提出了解決問題的建議。
關鍵詞：招標；投標；合同履行；工程量清單；情勢變更
Problems and Suggestions on Tendering，Bidding and Contract Implementation of Construction Project
KUANG Yue-fang，XIAO Wei
Abstract：The problems in practice of tendering，bidding and contract implementation of construction project under pricing mode based on bill of quantities are analyzed with an en91neenng example. The suggestions for solving the problems are made based on laws and regulations.
Key words：tendering；bidding；contract implementation；bill of quantities；situation variation
1 概述
    建設工程招標投標是有形建筑市場功能的體現(xiàn)，是實現(xiàn)建筑市場公平、公正、公開和競爭有序的必然。嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)及相關法律法規(guī)的要求進行招標、投標、評標及簽訂合同，是招投標雙方通過市場競爭維護各自利益的最根本的體現(xiàn)。讓各投標人在平等的基礎上進行全方位綜合實力競爭，有利于降低工程造價，提高建設工程投資效益，充分體現(xiàn)“業(yè)主利益最大化”的經(jīng)濟原理?！豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家計委令2000年第3號)規(guī)定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的必須進行招標。”在天然氣管網(wǎng)及配套設施工程施工招投標及合同履行中存在一些值得商榷的問題，本文結合筆者在工程施工招投標工作及合同履行管理過程中遇到的問題進行探討。
2 工程量清單招標方式的問題與建議
    目前大多數(shù)工程施工招標都執(zhí)行《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008(以下簡稱《清單計價規(guī)范》)[1]。工程量清單計價是指招標人按統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則提供工程量，由投標人結合市場及企業(yè)自身特點進行自主報價心1。工程量清單計價對完善招投標制度，實現(xiàn)量價分離、風險共擔、市場競爭決定價格等方面起到了積極的作用。但在工程招投標的實際應用中，工程量清單計價仍存在一些問題。
    ① 工程量清單報價的公平性
    現(xiàn)行的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008第4.7.5條規(guī)定：“因非承包人原因引起的工程量增減，該工程量變化在合同約定幅度內的，應執(zhí)行原有綜合單價；該工程量變化在合同約定幅度以外的，其綜合單價及措施項目費應予以調整。”以上規(guī)定實際上就明確了誰的過錯誰承擔，充分體現(xiàn)公平的原則[3]。
    但該規(guī)范第4.7.2條規(guī)定：“若施工中出現(xiàn)施工圖紙(含設計變更)與工程量清單項目特征描述不符的，承發(fā)包雙方按新的項目特征確定相應工程量清單項目的綜合單價。”這條規(guī)定必將導致一些不良的后果，例如，在招標過程中，不少投標人就是依據(jù)以上規(guī)定，根本不消化施工圖紙，而是埋頭于工程量清單報價，也就失去了一個有經(jīng)驗有實力的承包商作為工程施工的中堅力量所應發(fā)揮的作用，明知工程量清單中的工程內容的特征描述有瑕疵或有缺失也視而不見，這不利于建設工程招投標及工程管理的整體水平的提升，也縱容了承包商的依賴性。另外，就本條款規(guī)定而言，應該是工程量清單解釋效力優(yōu)先于圖紙，但是在《廣東省建設工程施工合同范本》(2006年版)上有關組成本合同文件的優(yōu)先解釋順序卻為圖紙優(yōu)先于清單，因此會造成承發(fā)包雙方在合同價格調整上的爭議。
    如某LNG儲配站建設工程中，就有一個清單項目為儲罐上消防給水管安裝，工程施工招標時用的施工圖紙明確要求消防給水管為無縫鋼管且為內外熱鍍鋅防腐。但在編制工程量清單時，受委托的造價咨詢單位編制清單時按普通的鋼管涂防銹漆來描述工程內容。承包商在工程竣工結算時提出要調整綜合單價，理由是其投標時根本就沒有看圖紙，更沒有認真研究消化圖紙，而是拿到工程量清單后直接就按清單的項目名稱進行計算報價，也沒有提出質疑要求澄清。對于這種情況，筆者認為應分兩種不同的情況進行處理：a.招標時施工圖紙已明確，即使清單有誤，也不應該調整綜合單價，這是因為工程量清單編制的依據(jù)是施工圖紙，這時圖紙的效力應優(yōu)先于清單。b.施工過程中發(fā)包方要求變更時，應調整綜合單價，這樣對承發(fā)包雙方都較為公平。因此，對應用工程量清單計價進行招投標，相關管理部門還需要出臺具體的操作細則來指導招投標工作，最終實現(xiàn)量價分離、風險共擔，保護承發(fā)包雙方的合法權益。
   ② 工程量清單的質量
   工程量清單是由招標人自行編制或是委托有資質的工程造價咨詢單位編制，目的是使工程量清單報價在統(tǒng)一的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量的基礎上各投標單位進行公平競爭[4]。但是，當前無論是招標人還是工程造價咨詢單位所編制的工程量清單的質量都不太高，特別是近年來廣東省天然氣高壓管網(wǎng)工程越來越多，許多造價咨詢單位沒有接觸過類似的項目，更談不上經(jīng)驗。而《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008對此沒有具體指引，《廣東省市政安裝工程計價依據(jù)》(2006版)在這方面也沒有相應的計價定額。正是由于對天然氣管網(wǎng)工程施工過程不熟悉，因此存在項目清單范圍不明確、項目特征模糊、工作內容不清晰以及工程量計量不準確等問題。例如天然氣管道水平定向鉆穿越河流或山體應包括哪些施工工序、每道工序的施工方法等并不清晰，而工程招標前投標單位并不提交詳細的工程施工組織設計，此時編制的工程量清單的工作內容很可能與工程施工實際情況不同，這將可能導致工程施工索賠，也給合同談判以及工程竣工結算帶來非常大的困難。
    ③ 不重視工程量清單報價的問題
    投標單位對工程量清單報價的認識不足，對風險估計不夠，不認真消化圖紙及工程量清單的工作內容。工程量清單報價模式實施后，原有的以定額為依據(jù)、施工圖預算為基礎、標底為中心的計價模式和招標方式已不具備競爭力，工程定價的權利在市場。但目前大多數(shù)施工企業(yè)的企業(yè)定額還是一片空白，投標人的投標報價完全憑借以往的經(jīng)驗及市場行情報價，對市場趨勢不作研究，企業(yè)內部也缺乏科學完整的投標評價體系。另外，評標專家也不重視投標單位的清單報價，在相對較短的評標時間內完成對整個招投標文件的評審，因此不可能對投標報價的分項進行研究分析，評定報價的合理性，僅對各投標單位的總價進行比較，對分項報價是否明顯高于或低于市場價無法逐一審核。在目前工程招投標體系中，投標方確定報價，承擔報價的風險；因此，投標單位要想順利實施工程和實現(xiàn)盈利，應對工程量清單報價的風險構成進行深入分析，充分消化設計圖紙，編制詳細的施工組織方案，正確把握市場趨勢，才能有效規(guī)避和控制價格風險。
3 合同履行中施工索賠的問題與建議
    近年來，隨著建設行業(yè)立法及管理力度的加大，建設工程施工管理越來越規(guī)范，市場競爭充分完善，行業(yè)利潤空間越來越小，承包商往往更多地利用索賠來加大利潤的增長空間，而將目光聚集在施工索賠方面。在工程實施過程中，發(fā)包方或其他非承包商的原因，致使承包商在項目施工中付出了額外的費用或造成損失，例如發(fā)包方的勘察設計資料不全、合同條文模糊不清、工期延誤以及物價上漲等方面的問題都會成為承包商索賠的目標[5]。
   ① 勘測設計資料不全
   目前，許多建設項目由于工程建設時間緊迫，往往尚未完成施工圖設計就進行工程施工招標，招標中使用的設計文件是初步設計圖紙甚至是方案報建圖。這種情況下，工程量清單與實際工程施工過程的差別就較大，投標單位就可以利用這種漏洞而實施不平衡報價[6]。因此，工程設計的深度不夠，發(fā)包方的風險就大。
    例如某天然氣高壓管網(wǎng)工程施工招標由于工期要求緊急，使用初步設計圖紙編制工程量清單進行招標。在工程施工過程中，承包商對管網(wǎng)工程中穿越河流、溝渠時水工保護的施工措施及管溝鋼板樁支護措施提出索賠，理由是在招標圖紙及投標須知、答疑、澄清等相關文件中，均沒有提及特殊地段的工程施工措施、處理方案的明示或暗示，因此，承包商對這些地段的施工措施只是按照常規(guī)木樁加擋板的支護措施考慮報價。而施工合同專用條款約定：設計變更、業(yè)主代表和監(jiān)理工程師根據(jù)施工實際需要作出變更或現(xiàn)場簽證可以作為調整合同價款的依據(jù)；工程變更沒有相同或相似單價的情況按當?shù)馗鲗I(yè)工程定額及計費辦法進行結算。因此，該管網(wǎng)工程施工中僅管溝鋼板樁支護一項業(yè)主就向承包商補償了逾500×104元。
    由于招標圖紙的設計深度不夠，工程量清單編制的質量不高，因此留下的索賠缺VI更難以控制。《廣東省實施(中華人民共和國招標投標法)辦法》的第十四條規(guī)定：“進行招標的項目，應當符合下列要求：……有滿足工程施工要求的施工圖紙和設計文件……。”這一規(guī)定的宗旨是要實現(xiàn)招標工程投資控制的目的。采用工程量清單計價的模式是要實現(xiàn)招標人承擔工程量誤差風險，投標人承擔投標報價風險。一般工程量誤差的風險范圍相對較小，為了減小合同雙方的風險，充分體現(xiàn)責權利關系的公平合理，招標人應提供詳盡的設計文件和施工圖紙給受委托的咨詢單位來編制工程量清單，且在招標過程中提供相同的設計文件和施工圖紙給投標單位進行報價，以此來實現(xiàn)建設工程的投資控制。否則，在工程不具備招標條件的情況下進行招標，工程施工費用將難以控制。
   ② 工程延期開工
   某天然氣利用工程于2007年3月進行4座調壓計量站工程施工招標，施工合同簽訂后其中3座站如期開工，另外1座調壓計量站因征地拆遷的問題無法按時開工，并且一拖就是2年，直至2009年3月該工程才得以開工建設。工程施工過程中，承包商提出人工、材料、機械價格調整及工期延長的索賠。根據(jù)承包方與發(fā)包方簽訂的合同約定：單項工程開工日期以監(jiān)理單位簽發(fā)的開工令為準；合同價款調整不因物價及后繼法律法規(guī)的變化而調整。就以上約定而言，除設計變更外，工程量清單的綜合單價不作調整。且《招標投標法》的第46條規(guī)定：“訂立合同時，招標人和中標人都不得向對方提出招標文件以外的要求；不得另外訂立違反招標文件、投標文件實質性內容的協(xié)議；不得對招標文件、投標文件作實質性修改。”這條規(guī)定要求招標人與中標人在合同談判及合同履行中不能對涉及工程質量、價款、工期等實質性內容進行變更調整，否則與法律有悖[7]。
    但具體實際情況是從投標至工程開工已經(jīng)過了2年時間，2009年3月的物價水平已遠遠超過了2007年3月的水平，例如當?shù)?007年3月建筑工程的工日單價為33元/(工·日)，Ø10-Ø25螺紋鋼的材料單價為3450元/t；2009年3月建筑工程的工日單價為52元/(工·日)，Ø10-Ø25螺紋鋼的材料單價為3810元/t。由此可見，如果仍按合同約定進行計價結算，對承包商并不公平。事實上工程延期開工的原因并不在承包商，而且承包商在投標時不可能預見發(fā)包方征地拆遷的不順利。但承發(fā)包雙方若對合同價款進行變更調整，則與《招標投標法》的規(guī)定相抵觸。現(xiàn)在則可以根據(jù)最高人民法院2009年5月13日實施的《關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋(二)》)進行洽商解決。《司法解釋(二)》的第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件實際情況確定是否變更或者解除。”這就是通常所說的“情勢變更”。對于簽訂合同后延期開工的工程應當認定為當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，應允許承包方進行合同價款調整訴求[8]。承包方可就工程合同履行過程中發(fā)生了“情勢變更”而向人民法院提起訴訟或向合同約定的仲裁機構申請仲裁，請求變更合同價款甚至撤銷合同。
    ③ 施工合同履行過程中材料價格變化
    近年來，建筑市場上的人工、材料、機械等價格變化幅度較大，特別是2007年7月至2008年7月，據(jù)不完全統(tǒng)計，北京市、上海市和廣東省鋼筋的價格分別上漲了58%、58%、47%左右，廣東省的人工工日單價上漲了58%。而某工程施工合同約定合同價格不因物價和后繼法律法規(guī)而調整，對于這種情況承包方是否可以提出價格調整?建設工程施工合同的實質是“承包人干活，發(fā)包人付錢”，其性質決定了承包人無法承受人工、材料價格大幅上漲帶來的損失，若仍按照原合同繼續(xù)履行，將會導致對承包人明顯不公?，F(xiàn)在可以根據(jù)《司法解釋(二)》的第26條規(guī)定進行調整，即“情勢變更”原則。合同依法成立后，在履行過程中發(fā)生了不可預見且不歸責于雙方當事人的事實，從根本上動搖了合同訂立的基礎，在此情況下，應當允許合同雙方變更或者解除合同[8]。但就如何適用《司法解釋(二)》的第26條，筆者認為應有嚴格的規(guī)定：
    a. 價格異動必須是客觀事實，這種客觀事實是指合同訂立時合同賴以成立的基礎發(fā)生了變化，主要是指國家政策進行重大調整，貨幣嚴重貶值，人工、材料價格大幅上漲等。
    b. 價格上漲情況必須發(fā)生在合同履行期間。
    c. 價格上漲必須是承發(fā)包雙方在合同簽訂時不可預見的。如果合同訂立時承發(fā)包雙方均已預見將來可能發(fā)生的變化，但仍以現(xiàn)有條件為基礎簽訂合同，則表明雙方愿意承擔相應的風險，不能主張變更。
   d. 發(fā)生價格上漲的情況并不是承發(fā)包雙方的責任，如果因某一方的原因導致工程延誤，而在延誤期間人工、材料價格上漲，則當事一方應自負風險或承擔違約責任。
    e. 合同履行過程中發(fā)生的價格異動必須是使原來合同的履行顯失公平。但是如何衡量合同的履行顯失公平，行業(yè)內并沒有統(tǒng)一的標準。目前，通常做法是：使用合同示范文本的情況下，合同有約定的按合同約定執(zhí)行；合同沒有約定或約定不明確的，可采用價格指數(shù)調整價格差額或采用造價信息調整價格差額[9]。
參考文獻：
[1] GB 50500—2008，建設工程工程量清單計價規(guī)范[S].
[2] 鄭冬梅，武仲敏，倪明，等.GB 50500—2008在實際工程招標的應用[J].煤氣與熱力，2009，29(11)：A29-A31.
[3] 張潮海，武仲敏，倪明.工程量清單計價模式下熱力工程結算控制重點[J].煤氣與熱力，2009，29(8)：A40-A42.
[4] 祝世勛，史繼偉，張偉峰.工程量清單計價模式下的報價[J].煤氣與熱力，2005，25(12)：54-56.
[5] 余立中.工程合同法律制度與工程合同管理[M].北京：高等教育出版社，2008.
[6] 劉夢覺.投標中工程量清單報價策略[J].煤氣與熱力，2007，27(6)：55-57.
[7] 徐崇祿，董經(jīng)梅.建設工程施工合同系列文本應用[M].北京：中國計劃出版社，2003.
[8] 朱樹英.工程合同實務問答[M].北京：法律出版社，2007.
[9] 《建設工程工程量清單計價規(guī)范》編制組.《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008宣貫輔導教材[M].北京：中國計劃出版社，2007.
 
(本文作者：鄺月芳 肖煒 佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司 廣東佛山 528000)